2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这是《行政处罚法》第一次对“违法所得计算”作出明确规定。该条款一方面就违法所得的计算作出了“全额说”的规定，但同时又授权“法律、行政法规、部门规章”可以另行规定。该条款在作出授权规定时，考虑到计算方法的全国统一性，只赋予中央立法机关制定的“法律、行政法规和部门规章”有权另行规定，但对规定内容没有作出任何限制性规定。那么“法律、行政法规、部门规章”在另行作出规定时是否需要遵循《行政处罚法》的相关规定和基本原则呢？笔者认为着重应该考虑以下三个方面：

 一、“没收违法所得”的基本法律特性应该得到体现

《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”从规定可以看出，惩戒是行政处罚的重要法律属性之一，而这个惩戒的内容就是“减损权益或者增加义务”，并且减损的权益应该是当事人的合法权益，增加的义务必须是新的义务。《行政处罚法》第二十八条第二款欧洲杯比分投注_欧洲杯外围app-买球官网：“违法所得”的规定，与《行政处罚法》第九条将“没收违法所得”列为行政处罚的种类，从法理上和逻辑上是一脉相承的。因为采取“全额说”计算办法，“没收违法所得”就具有明显的惩戒性和不利负担，完全符合《行政处罚法》第二条规定行政处罚的定义。因此，中央立法机关在制定有关违法所得的计算办法时应该充分考虑“没收违法所得”作为行政处罚种类其惩罚性的法律特征，不得作出“纯利说”的规定，否则“没收违法所得”与“责令改正”无异。此前“法律、行政法规、部门规章”已经作出的规定与这一原则相冲突的，虽然根据《行政处罚法》第二十八条第二款规定仍然有效，但从维护法律基本原理的统一性和一致性考虑，也应该作出相应修改。

二、“没收违法所得”的授权普遍性不应该被违背

《行政处罚法》第二十八条第二款欧洲杯比分投注_欧洲杯外围app-买球官网：“违法所得”的规定与第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定具有互为补充的性质，就是要求实施行政处罚不仅要制止和纠正违法行为，而且还要使违法行为人得到应有的惩处，不能因实施违法行为还保有“利润”或者“收益”， 这也是任何人不得因违法而获益的基本法理的要求。这一规定既是对行政机关的授权，也是行政机关的义务。并且这一规定是创设性规定，而不是衔接性规定，属于普遍性法律授权。因此，中央立法机关在制定违法所得计算办法时，不得作出与此原则相抵触的规定。已有规定与此原则相抵触的也应该作出相应修改。

三、违法所得扣除合理成本必须有合理边界

没收违法所得作为行政处罚种类，惩戒性是其基本法律特征，同时也是法律基于任何人不得因违法行为获益这一基本法理要求而对行政机关的普遍性授权，因此，违法所得计算时扣除合理成本应该有严格的标准和充分的法理基础，否则就很难具有法理的正当性和合理性。《行政处罚法》第二十八条第二款欧洲杯比分投注_欧洲杯外围app-买球官网：违法所得计算的规定已经非常明确，并且也具有很强的操作性，但仍然有不足之处，就是没有明确权利冲突和法律冲突两种情形下的适用规则，因此笔者认为，法律、行政法规和部门规章可以进一步作出规定。具体包括以下四种情况：

（一）退赔款不计入违法所得。《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”这一条款确立了欧洲杯比分投注_欧洲杯外围app-买球官网：违法所得计算的另一个重要原则，即民事权利优先原则。也就是说，凡是法律、法规和规章作出“退赔”规定的，退赔部分可以不予没收。但退赔部分是否计入违法所得存在争议，不少人认为，退赔部分仍然应计入违法所得。笔者认为，从法理上讲这个观点没有问题，但在实践上会陷入法律困境。因为在实施行政处罚时，违法所得既是当事人违法事实的重要部分，具有重要的证据价值，同时还是没收的客体和对象，因此“违法所得”必须是统一的和明确的，而不能是变化的，如果将已经依法退赔的款项计入违法所得就会导致“没收违法所得”无法执行。这显然不符合立法目的，也不符合法律设立处罚前退赔制度的初衷。

（二）未付款不计入违法所得。当事人因实施违法行为而欠下他人尚未支付的原材料款、工人工资、水电费、运输费等款项，债权人有充分证据证明其对当事人的违法行为不知情的，也可以规定在当事人支付后不计入违法所得。这需要中央立法机关根据《行政处罚法》第二十八条第二款确立的民事权利优先原则制定法律、行政法规和部门规章予以明确。

（三）不予处罚案件的合理成本。目前对违法行为不予处罚的案件，存在法律冲突，即根据《行政处罚法》第二十八条第二款规定，没收违法所是一个普遍性授权，没有例外规定；但根据《行政处罚法》第三十条、三十一条以及第三十三条规定“未满十四岁不罚”“无行为能力不罚”和“轻微违法不罚”，也是普遍性规定，没有规定例外情形。那么这一法律冲突应该如何解决呢？笔者认为，对不予处罚案件当事人的违法所得应当坚持没收的普遍性，但违法所得的计算应该采用纯利润说，即扣除所有合理成本。这样既遵循了任何人不得因违法获益的原则，也贯彻了不予惩戒的初衷。

（四）已经向国家缴纳的税费。凡是已经向国家机关交纳的税款和行政性收费，都应该凭票据从违法所得中扣除。因为税费和违法所得的执收主体都是国家，国家不能两次从同一当事人收取同一款项。 

（作者：周毅明，湖南省永州市市场监督管理局政策法规科科长）